STF definiu quantidade para diferenciar usuário de traficante; Corte não legalizou a prática, que ainda deve ter sanções administrativas

O STF decidiu na 3ª feira (25.jun.2024) liberar o porte de maconha para uso pessoal e fixou a quantidade máxima de 40 gramas ou 6 plantas fêmeas como um parâmetro para diferenciar usuários de traficantes em caso de flagrante. Os ministros acordaram que a definição de gramatura pelo STF é temporária e deve ser levada em conta até que o Congresso legisle sobre o tema. 

A decisão não quer dizer que o Supremo legalizou a prática, que continua ilícita. O que ficou entendido é que o uso pessoal deixa de ser crime, o chamado ilícito penal, e passa a configurar como ilícito administrativo. Ou seja, o usuário estaria sujeito a medidas educativas, advertência e comparecimento a cursos ou programas.

Leia abaixo como fica o consumo de 40 grama de maconha e os procedimentos a partir de agora:

O QUE ESTAVA EM ANÁLISE? A Corte debatia a constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas (11.343 de 2006), que fala sobre o transporte e o armazenamento para uso pessoal. As penas estipuladas são brandas: advertência sobre os efeitos, serviços comunitários e medida educativa de comparecimento a programa ou curso sobre uso de drogas.

O QUE FOI DEFINIDO? O colegiado decidiu que o uso pessoal da maconha não configura mais um crime. Apesar de continuar uma prática ilegal (porque não está regulamentada por lei), a conduta não acarreta ao usuário sanções penais, como fichamento ou abertura de um inquérito policial. 

A Corte definiu critérios para diferenciar uso pessoal e tráfico. Entenderam que a quantia será de, no máximo, 40 gramas. Ou seja, alguém que for flagrado portando até essa quantidade do entorpecente não deve ser enquadrado como traficante, mas como usuário (leia a tese definida ao final da reportagem).

USUÁRIO X TRAFICANTE Apesar do critério de 40 gramas definido pelo STF, ele é relativo. De acordo com a decisão, é possível que pessoas flagradas com uma quantidade menor da droga possam ser enquadradas como traficantes, a depender de outras provas circunstanciais. 

Os ministros defendem que a presença de balanças, aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes, registros de operações comerciais ou o local onde for feito o flagrante, podem caracterizar o tráfico ao invés do uso. 

Segundo o presidente da Corte, ministro Roberto Barroso, “40 [gramas] é uma referência. Pode ser tráfico com menos e pode ser porte com mais, depende das referências”.

Para o advogado Fernando Hideo, doutor em direito penal, a definição da quantidade pelo STF não produz mudanças em relação ao que já é praticado atualmente.

“Por se tratar meramente de uma ‘presunção relativa’, ela [a definição de gramatura para diferenciar usuário de traficante] pode ser afastada pelos intérpretes e aplicadores da norma diante de outras circunstâncias. A verdade é que isso não mudará em nada a situação jurídica existente, pois já há norma que estabelece a mesma coisa”, afirma.

O argumento do advogado se baseia no dispositivo da Lei de Drogas questionado no tribunal, que diz que “para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

A diferenciação entre usuário e traficante a partir da gramatura, agora definida pela Corte em 40 gramas, seria usada para diferenciar as penas estipuladas para cada caso.

Atualmente, a Lei de Drogas determina que a definição ficaria a critério do juiz –o que, segundo alguns ministros do Supremo, abre brechas para o enquadramento de pessoas a partir de vieses parciais, e, por vezes, discriminatórios, como com base na cor da pele do usuário.

QUEM VAI FISCALIZAR? Atualmente, quando um usuário é abordado com maconha, ele é encaminhado ao Distrito Policial mais próximo. Depois de ser constatada a natureza e quantidade da droga, ele responde a um processo judicial e pode ser submetido às penas estipuladas pelo art. 28, da Lei de Drogas, como prestação de serviços à comunidade.

Segundo Barroso, o procedimento a ser seguido deve ser o mesmo, com a exceção das sanções penais. Ou seja, ainda será lavrado um termo de apreensão na delegacia e a quantidade da droga será pesada.

Também ficou definido que os ritos para cumprimento da decisão do STF devem ser definidos pelo CNJ (Conselho Nacional de Justiça) em parceria com outros órgãos do governo. Até que seja fixado o novo rito pelo conselho, a competência para julgar as condutas será dos juizados especiais criminais, como é hoje.

“Por enquanto, seguirá o procedimento que já existe na legislação e será feito em uma delegacia. Desejavelmente, em algum lugar do futuro, deva ser diferente”, afirmou o presidente do STF a jornalistas depois do julgamento.

Segundo o professor de criminologia da USP (Universidade de São Paulo) Maurício Stegemann Dieter, como a conduta deixou de ser crime e passou a ser ilícito administrativo, a prerrogativa de fiscalização deveria sair da esfera criminal.

Para o advogado, este é um dos pontos fracos da decisão da Corte porque não foi definida uma autoridade para fiscalizar tais condutas: “Quem vai fazer perícia se a substância é maconha se não tem autoridade administrativa? Não pode ser o instituto de criminalística, porque ele só averigua crimes. Quem vai saber se é maconha e quem vai pesar a maconha?”. 

DESCRIMINALIZAÇÃO X LEGALIZAÇÃO O que se discutiu no julgamento é a descriminalização do porte da maconha, e não a legalização.

Ao descriminalizar a conduta, ela deixa de ser tratada como crime e não acarreta, por exemplo, na perda do réu primário para quem for flagrado com a quantidade definida pela Corte para enquadramento em uso pessoal.  

“Isso porque a Lei de Drogas, que entrou em vigor em 2006, deixou de prever a pena de prisão para o porte. Porém, manteve a criminalização, com penas alternativas  —prestação de serviços à comunidade, comparecimento obrigatório a curso educativo, advertência”, afirma André Damiani, especialista em direito penal econômico.

Dessa forma, deixa de ser crime no Brasil adquirir, guardar ou transportar a substância para uso pessoal. Isso não significa, no entanto, que houve a liberação da prática, somente que a pessoa flagrada não receberá sanções penais. 

A conduta, portanto, segue ilícita, uma vez que a legalização significa que o ato ou conduta passou a ser permitido por meio de uma lei que regulamenta a prática e cujo estabelecimento é prerrogativa do Legislativo.

Além da definição da tese para casos futuros, Damiani afirma que a decisão poderá implicar em diversos pedidos de revisão de pena, uma vez que a lei de natureza penal mais benéfica retroage: “Portanto, indivíduos que foram penalizados por porte de maconha poderão ter suas penas revistas”.

REPERCUSSÃO DA TESE Ao final do julgamento, os ministros definiram uma tese de repercussão geral, ou seja, que deve servir de baliza para julgamentos semelhantes em outras instâncias do Judiciário. Ela conta com 8 itens.

Eis a tese definida pelo tribunal: 

item 1 – “Não comete infração penal quem adquirir guardar, transportar ou trouxer consigo para consumo pessoal a substância cannabis sativa sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela, artigo 28 inciso 1 do Código Penal, e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, artigo 28 inciso 3 do Código Penal”; item 2 – “As sanções estabelecidas nos inciso 1 e 3 do artigo 28 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal sem nenhuma repercussão criminal para a conduta”; item 3 – “Em se tratando de posse de cannabis para consumo pessoal a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em juízo sendo vedada a lavratura de auto de prisão em flagrante ou de termo circunstanciado”; item 4 – “Nos termos do parágrafo 2º do artigo 28, será presumido usuário quem, para uso próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito ou trouxer consigo até 40 gramas quantidades de sativa ou 6 plantas fêmeas, até que o Congresso venha legislar a respeito”; item 5 – “A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial ou seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante de tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos indicativos do intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelhos celular contendo contatos de usuários ou traficantes”; item 6 – “Nesses casos, caberá ao delegado de polícia, consignar no auto de prisão em flagrante, justificativas minudentes para afastamento do porte para us0 pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos, como tirocínio e a experiência dos agentes policiais, a alegação de nervosismo ou atitude suspeita e a invocação de denúncias anônimas ou tentativas de fuga sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal da autoridade e de nulidade da prisão”; item 7 – “Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4 deverá o juiz, no auto de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio”; item 8 – “A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir pela atipicidade da conduta, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”. GRADAÇÃO DO THC Ao definir a quantidade de maconha que será considerada legal para consumo pessoal, os ministros não entraram num detalhe que poderá ser relevante mais adiante e criar confusão: a qual tipo de cannabis estão se referindo.

Há uma variedade de plantas que produzem efeito alucinógeno diferente e em maior ou menor grau. Tudo depende do nível de THC (tetra-hidrocanabinol), o princípio ativo da droga e procurado por pessoas que usam a substância de maneira recreativa.

O THC contido varia entre as partes da planta: de 10% a 12 % nas flores, 1% a 2% nas folhas, 0,1% a 0,3 % nos caules, até 0,03% nas raízes, explica um texto da Unodoc (Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime).

Mesmo com o STF decidindo que 40 gramas são consideradas legais para porte e consumo pessoal, não fica claro se isso se refere a flores de cannabis, folhas, caules ou raízes. Há uma grande diferença entre cada parte da planta.

“A maconha vem sofrendo intensas transformações desde os anos 70. Novos métodos de produção, tais como o cultivo hidropônico, têm aumentado a potência e os efeitos negativos do tetrahidrocanabinol (THC), a substância mais psicoativa encontrada na maconha. É importante compreender a potência da maconha devido a seu vínculo com problemas de saúde, inclusive a saúde mental”, diz a Unodc.